CD CONSEIL

Le cautionnement une nouvelle donne à partir du 1er janvier 2022

Le 15 septembre 2021, deux ordonnances sont pa- rues au journal officiel réformant le droit des sure- tés. Il s’agit de deux ordonnances très techniques et que nous ne développerons bien évidemment pas dans ces quelques lignes . Mais il sera utile de rappeler que de nouvelles dispositions vont désormais régir la mise en œuvre d’une caution. Cette outil juridique est très souvent utilisé par les banques lorsqu’elle octroi un prêt immobilier ou encore un prêt à la consommation.

En quoi consiste une caution –

L’article 2288 du code civil propose une définition nouvelle du cautionne- ment: « Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ».

Prenons l’exemple d’un jeune qui emprunte auprès de la banque pour ache- ter sa première voiture. La banque afin de s’assurer que le prêt sera rem- boursé alors même que ce jeune présente un profil « à risque » car il n’est pas titulaire d’un contrat de travail de type CDI, demande à ce que son père se porte caution pour son fils. En d’autres termes, si le fils ne peut pas rembourser le prêt de la voiture, la banque demandera à son père de payer à sa place, quitte à ce que le père se retourne ensuite vers son fils pour que celui-ci le rembourse.

Cette pratique est très répandue dans le monde des affaires comme autre exemple celui d’une SCI qui emprunte pour acquérir un bien immobilier. Dès lors la banque demandera à ses associés se porter caution de la société.

Une première chose change suite à la parution des ordonnances modifiant le code civil. Il s’agit de la nature du cautionnement et donc la question de savoir s’il est civil ou commerciale. Cette question est importante car selon sa nature en cas de contentieux, il s’agit de saisir soit le tribunal de com- merce, soit le tribunal judiciaire. Se tromper sur la compétence du tribunal peut avoir de lourdes conséquences.

Désormais la règle est « presque » simple : Le cautionnement est civil ou commercial selon la nature de la dette garantie. Ainsi désormais les cau- tionnement souscrits par des dirigeants ou associés pour leur société ou par un époux, partenaire ou concubin d’un entrepreneur individuel sont com- merciaux. Mais derrière cette apparente simplicité se cache toujours des pièges. Ainsi, le cautionnement consenti par une société commerciale par la forme portant sur une dette civile sera commercial compte tenu qu’il s’agit là d’acte de commerce.

LES REGLES REGISSANT L’ENGAGEMENT DES CAUTIONS PER- SONNES PHYSIQUES

Le nouvel article 2297 du Code civil ne fait plus référence à une mention ma- nuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même, afin de tenir compte de la possible conclusion du cautionnement par voie électronique

Contenu de la mention que la caution personne physique devra in- diquer dans l’acte

La caution devra indiquer dans l’acte, à peine de nullité de celui-ci, qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débi- teur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en princi- pal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ; en cas de diffé- rence, le cautionnement vaudra pour la somme écrite en toutes lettres (C. civ. art. 2297, al. 1 nouveau).

Par rapport au régime actuel issu du Code de la consommation, on peut notamment relever les différences suivantes. La mention de l’article 2297 n’est plus fixé par un texte précis. Le contenu de la mention n’est donc plus fixé au mot près par la loi.

Mais la mention devra comporter le montant de l’engagement de la caution devra être indiqué à la fois en chiffres et en lettres, ce qui n’est pas exigé dans les modèles imposés par le Code de la consommation. Le cautionne- ment donné par une personne physique devra être d’un montant déterminé. La caution ne sera pas tenue de mentionner la durée de son engagement alors que cette indication, pour l’instant requise par le Code de la consom-

mation, fait l’objet d’une jurisprudence contradictoire.
Il ne sera pas nécessaire d’indiquer dans la mention que la caution s’engage à rembourser le créancier « sur ses biens et revenus ». Mais rien n’interdira à la caution de stipuler qu’elle n’engage que ses biens ou que ses revenus mais encore faudra-il que le créancier l’accepte.

Autre nouveauté, le nouvel article 2297 ne comporte aucune prescription en ce qui concerne l’emplacement de la signature de la caution par rapport à la mention, contrairement à ce qui est actuellement prévu par les modèles du Code de la consommation (signature apposée immédiatement après la mention manuscrite).

Un devoir de mise en garde par le créacier professionnel pour les cautions personnes physiques

L’article 2300 du code civil précise que « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier »… « A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci »

• En premier lieu, le créancier professionnel est désormais tenu de ce devoir envers toute caution personne physique et non plus seulement envers la « caution non avertie ».

• En second lieu, et surtout, le manquement au devoir de mise en garde ne peut être invoqué que « lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier », dès lors que le caution- nement n’est pas disproportionné par rapport aux revenus et biens de la caution, le risque d’endettement excessif se trouve lui aussi exclu.

Ce devoir de mise en garde est important car tant le banquier ou le notaire devront être vigilants sur la mise en œuvre de cette obligation.

Deux obligations d’informations qui s’appliquent dès avant le 01/01/2022

Obligation annuelle d’information portant sur le montant des en- cours (C. civ., art. 2302).

Le créancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, de faire connaître à toute caution personne physique le montant du principal de la dette, des intérêts et autres accessoires restant dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie.

Cette obligation est également applicable aux cautionnements souscrits par une personne morale envers un établissement de crédit ou une société de financement en garantie d’un concours financier accordée à une entreprise.

Le créancier professionnel est également tenu de rappeler à la caution per- sonne physique le terme de son engagement ou, si le cautionnement est à durée indéterminée, sa faculté de résiliation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci peut être exercée.

Cette obligation d’information est réalisée aux frais du créancier profes- sionnel.

• Obligation d’information portant sur le premier incident de paie- ment non régularisé (C. civ., art. 2303). –

Le créancier professionnel est tenu d’informer toute caution personne phy- sique de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paie- ment non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.

On notera que l’article 2303 n’étend pas cette obligation aux créanciers ga- rantis par une caution personne morale, contrairement à la solution retenue par le texte précédent.

Cette différence de traitement paraît difficilement justifiable : cette infor- mation n’est pas moins utile aux cautions des mêmes personnes morales que celle, annuelle, portant sur le montant des encours.

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